平凉市生态环境局与静宁县方圆工业和生活污水处理有限公司行政处罚非诉执行审查案涉及法令行为的认定[44]。
因此，违法阻却判断不宜与有责性判断相混淆。基于两分法的刑法违法性阻却事由类推适用于行政处罚，不周延仍然存在。
随着新技术、新产业、新业态、新模式的出现，政府通过政策和法律规范确立了包容审慎监管理念。[32] 熊樟林：《应受行政处罚行为模型论》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第5期，第63-73页。[67] Vgl. Wolfgang Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, Springer, Verlag Berlin Heidelberg,2005, SS.84-85; Joachim Bohnert, Jens Bülte, Ordnungswidrigkeitenrecht, C. H. Beck, München,2016, S.28; Diethelm Klesczawski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Ein Lehrbuch, Verlage Franz Vahlen München,2016, S.82.[68] 《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》（2007年）第1条（关于制止违反治安管理行为的法律责任问题）规定：为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。后被法律、行政法规和地方立法所确立。或作为独立的违法性要件，与构成要件该当性、有责性相并列。
四、基于类推适用确定处罚豁免范围持肯定说的学者所罗列的违法性阻却事由不尽相同。即使是已经规定违法性阻却事由的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）尚需借助超法规判断，法无明文规定的应受行政处罚行为违法阻却的定型化判断几乎不可能。因此，把个人信息放进权利或者法益的筐子，并不天然地、先在地决定其保护强度是高还是低。
第三，民法典和个人信息保护法所规定的侵犯个人信息的私法责任和公法责任之间在归责原则、构成要件、免责事由以及责任承担方式上均有不同，二者并行不悖，而非互为基础。(25)更重要的是，这一学术观点已经获得立法者认同。(37)个人信息既已被写入民法典，便不存在未法定化、类型化的障碍，将其界定为权利或法益，无非影响其保护程度高低。第一，民法典和个人信息保护法规定的是同一种个人信息，都能对抗任何组织和个人，且同时具有公法权利和私法权利属性。
(40)有学者提出至少应对个人敏感隐私信息提供同隐私权一样的高强度保护。批评者的核心理由在于宪法基本权利传统上仅处理公民与国家之间的关系，若搬来解决公民与公民之间的关系(即所谓第三人效力)，不仅逻辑上有矛盾，也存在根本性的错配，甚至会对私人自治构成威胁，因为宪法权利和民法权利在调整对象、规范强度、权利内容、权利目的等方面迥然相异。
从根本上讲，民法典和个人信息保护法不存在谁更为基础的问题。国家机关与非国家机关，均负有不得侵害自然人民事权益的义务。(38)杨芳：《个人信息自决权理论及其检讨——兼论个人信息保护法之保护客体》，载《比较法研究》2015年第6期。在基本权利教义学中，德国联邦宪法法院就宪法上一般人格权的保护程度提出了领域理论(Sphrentheorie)。
(42)事实上，早有学者指出，我国既有法律体系没有为合法利益提供配套的独立保护规范。拥有了作为新型公法权利的个人信息受保护权，信息主体不但可以对抗平等的民事主体，也可以对抗公权力部门，国家机关同样要尊重和保护个人的信息控制权。事实上，已经有民法学者认识到：人格权与财产权之间在理论源头上并不存在传统的人格权非财产性与财产权非人格性理论中那样不可逾越的天然鸿沟，二者之间并无绝对的边界。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
这可谓国家在个人信息保护方面的消极(不作为)义务。姜峰：《民事权利与宪法权利：规范层面的解析——兼议人格权立法的相关问题》，载《浙江社会科学》2020年第2期。
只有在民法典中确认个人信息受保护权之后，才能为个人信息保护的特别立法提供民事基本法依据，特别法应当在民法典规定的基础上，对个人信息的保护作更具体的规定，个人信息保护的一些程序性和技术性的规定，可以交由单行法或者行政法规来规定。罗斌：《传播侵害公共利益维度下的英烈条款——〈民法总则〉第一百八十五条的理解与适用》，载《学术论坛》2018年第1期。
(49)持财产权说的学者则认为，把个人信息仅仅视作一种人格权，并不能适应复杂的现实调整的需要，特别是在大数据现象以及数据经济旋即得到前所未有的爆发之后，其局限性越加明显，数据经济及其数据资产化趋势，推动了数据财产化的发展，故有必要把个人信息界定为一种新型财产权形态。关 键 词：民法典 个人信息保护法 宪法基本权利 个人信息受保护权 领域法一、问题的提出2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过《中华人民共和国民法典》，其一改此前零散、碎片化的立法进路，首次在法律层面系统确立了个人信息保护制度，①以适应信息化社会的要求。值得注意的是，此类宪法条文基本都是21世纪后制定或修改而来。事实上，承认个人信息的公法权利属性，同样不能否定其私法权利性质。(84)个人信息保护法学也由此构成一种领域法学，要求以问题为导向，以特定社会领域内具有共性的法律现象为研究对象，综合运用人文社会科学方法对这些领域法现象进行归纳、解释与预测。(27)正如有学者所指出的，国家保护义务在某种程度上否定了第三者效力，因为它坚持基本权利是约束国家，尤其是约束立法机关，而非在私法关系中约束私人。
参见Edward Eberle."Observations on the Development of Human Dignity and Personality in German Constitutional Law:An Overview",Liverpool Law Review(2012).(47)前引(16)，丁晓东文。(17)这一观点固然揭示了传统的隐私权和财产权保护进路不足以充分保障个人信息，但忽视了个人信息中的私密个人信息仍然具有隐私权面向(民法典第1034条)以及个人信息可以依法作为财产受到保护(民法典第127条)。
全国人大常委会法工委在《关于〈中华人民共和国个人信息保护法(草案)〉的说明》中也承认：在编纂民法典中，将个人信息受法律保护作为一项重要民事权利作出规定。事实上，在多个领域，这种风险早已成为现实。
(29)与此不同，权利说则认为民法典虽没有在个人信息之后加上权或权利的字词，但本质上仍然是确立了个人信息受保护权，理由在于从法律所保护的客体即个人身份信息的独立性、社会实践保护个人身份信息的必要性，以及从比较法的基础上进行分析，对于个人身份信息的保护，一是不能用法益保护方式，因为其显然不如用权利保护为佳。为保障财产权的基础性宪法权利之地位，必须将之置于维护个人自由的关系中进行审视。
(44)参见杨芳：《德国一般人格权中的隐私保护——信息自由原则下对自决观念的限制》，载《东方法学》2016年第6期。这种社会义务的轻重取决于财产的性质。第四，追责救济论突出了民事责任和救济的价值，但偏废了公法责任和救济的功能。(40)同时，民法典第185条规定侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任，则把英雄烈士的人格法益视作已转化社会公共利益，即便其没有近亲属或近亲属不向人民法院提起诉讼，检察机关也可依法起诉。
在此问题上，基于部门法视角的既有研究形成了两种观点：一是民法学者普遍主张的排他性的私法权利说，认为民法典第111条规定自然人的个人信息受法律保护，该条位于民法典第一编总则第五章民事权利，故个人信息属于一种民事权利或权益殆无疑义，④自然人对个人信息享有的是民事权益，而非公法上的权利。第二，限制交易论正确指出了个人信息只有作为民事权利才能进行市场交易，但这同样不妨碍个人信息也同时具有公法权利的性质。
但这并不能否认作为宪法基本权利的财产权给国家施加了对公民财产权的保护义务，要求国家通过制定物权法、侵权责任法、继承法等法律来保护公民的财产权。②2021年11月1日，《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称个人信息保护法)生效实施。
然而，基于以下三点理由，这本身就是一个伪问题。(一)保护权利还是保护法益多年来，民法学界对究竟是把个人信息作为权利还是法益来保护聚讼纷纭，出现了法益说权利说和折中说三种立场。
比如民法典第1034条规定个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息。(65)王利明：《论个人信息权在人格权法中的地位》，载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2012年第6期。前者是指成文宪法直接写明个人信息保护。⑥个人信息保护法在第二章个人信息处理规则辟专节确立国家机关处理个人信息的特别规定，可视为肯认个人信息的公法权利属性。
近年来，我国学者对源自域外的宪法的第三人效力理论展开批评。三是国家保护义务功能，即立法建立具体制度，通过这些制度的运行，保护个人免受第三人的侵害。
这就意味着区分法定权利和法定利益的保护程度更多是一种学理上的讨论，实际意义并不大。(35)民法典第126条规定：民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。
与此相对，如果财产有着更多的社会关联性，承担着更多的社会功能，则通过法律对其进行的限制就应该更强。比如在德国，多数人依靠租赁他人所有的房屋作为住宅，立法因此对于租赁房屋作为住宅的租赁人的权利给予区别于一般租赁的特殊保护，设置了此类房屋所有权人的特别义务。
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